De nouveaux risques avec l'harmonisation du droit de l'insolvabilité au sein de l'UE !

La directive (UE) 2026/799 visant à harmoniser certains aspects du droit de l’insolvabilité – communément appelée « directive sur l’insolvabilité III » – est désormais intégrée dans le droit de l’Union européenne et établit un cadre minimal commun pour le traitement des entreprises en situation d’insolvabilité dans l’ensemble de l’Union. Les États membres disposent de moins de trois ans pour transposer les nouvelles règles dans leurs systèmes juridiques nationaux.

Cette directive marque une avancée importante vers une plus grande harmonisation des régimes d’insolvabilité au sein de l’UE et a été globalement bien accueillie. La mosaïque de règles d’insolvabilité divergentes au sein de l’UE est depuis longtemps considérée comme un obstacle au renforcement de l’union des marchés des capitaux et comme un frein aux investissements transfrontaliers. Toutefois, des réserves subsistent quant au nouveau cadre d’insolvabilité.

Si la nouvelle législation apporte certes une réponse aux défis posés par la fragmentation des régimes locaux, celle-ci n’est pas totale. De plus, il semble que la recherche d’efficacité se soit faite au détriment de la protection des créanciers. Dans la suite de cet article, nous examinerons plus en détail la nouvelle législation : pourquoi elle était nécessaire, quels sont ses objectifs et comment l’assurance-crédit atténue les risques liés à une harmonisation partielle.

De la fragmentation à l’harmonisation

La situation actuelle est en effet généralement considérée comme intenable. Des législations nationales concurrentes en matière d’insolvabilité entravent le bon fonctionnement du marché intérieur et de l’Union des marchés des capitaux. Une réglementation fragmentée fait obstacle à l’exercice des libertés fondamentales, telles que la libre circulation des capitaux et la liberté d’établissement.

« L’UE entre dans une phase décisive de ses efforts visant à réformer et à harmoniser les cadres d’insolvabilité et de restructuration dans toute l’Union », déclare Lutz Jansen, avocat et conseiller expert chez Special Risk Management d’Atradius. « En harmonisant les éléments clés du droit matériel de l’insolvabilité, l’UE entend lever l’un des obstacles les plus tenaces à la poursuite de l’intégration financière et renforcer ainsi tant l’Union des marchés des capitaux que la compétitivité de l’économie européenne dans son ensemble. »

La directive, conjointement avec la directive sur la restructuration préventive, s’inscrit dans un effort commun visant à réduire la confusion qui règne dans les cadres nationaux d’insolvabilité et de restructuration et à mettre en place des pratiques cohérentes à l’échelle de l’UE. Elle prévoit de nouvelles règles minimales dans cinq domaines clés :

L’objectif est de mettre en place des procédures d’insolvabilité plus rapides, plus efficaces et plus claires pour les débiteurs et les parties prenantes.

Les procédures de « pre-pack », par exemple, permettent une vente rapide et efficace des activités ou des actifs d’une entreprise en difficulté, qui fait souvent l’objet de négociations avant même le lancement de la procédure formelle d’insolvabilité. L’objectif est de permettre aux entreprises viables de poursuivre leurs activités plutôt que d’être automatiquement liquidées, et ainsi de renforcer l’attractivité des fusions et acquisitions (M&A) transfrontalières d’entreprises en difficulté. La recherche d’actifs confère quant à elle aux praticiens de l’insolvabilité davantage de pouvoirs pour localiser des actifs dans toute l’UE et récupérer des fonds dissimulés.

Dans l’ensemble, les décideurs politiques espèrent que la directive permettra de préserver l’emploi, de renforcer la stabilité économique et de rendre l’UE plus attractive pour les affaires, tout en renforçant la protection des créanciers. Les trois premiers objectifs seront probablement atteints. Des doutes subsistent quant au dernier.

Les limites de l’harmonisation

L’objectif de la directive est de créer une base d’harmonisation sur laquelle les États membres pourront reconstruire leurs propres systèmes d’insolvabilité. « Les États membres conservent un pouvoir discrétionnaire considérable sur des éléments clés, tels que les seuils d’insolvabilité et l’ordre de priorité des créances », explique M. Jansen. « Il est inévitable que la portée et la qualité de la mise en œuvre et de l’application nationales varient d’une juridiction à l’autre. L’UE évite délibérément de mettre en place un système d’insolvabilité unique, ce qui signifie que la sécurité juridique sous la nouvelle législation pourra certes s’améliorer, mais ne deviendra pas uniforme. Les créanciers transfrontaliers devront toujours s’y retrouver dans plusieurs systèmes juridiques », ajoute M. Jansen.

La directive fixe des normes minimales, mais laisse une marge d’interprétation locale considérable. Cela permet d’adapter les procédures d’insolvabilité aux circonstances propres à chaque État membre, mais pose des défis en matière de transparence, de participation et d’applicabilité.

En d’autres termes : les nouvelles règles amélioreront la cohérence, mais elles ne créeront pas d’uniformité. Cela représente un casse-tête administratif pour les investisseurs et les fournisseurs transfrontaliers. Cela soulève également des inquiétudes légitimes quant à savoir si un juste équilibre a été trouvé entre des procédures d’insolvabilité plus efficaces et une protection adéquate des créanciers.

Les créanciers sont-ils suffisamment protégés ?

Le cadre vise à renforcer la protection des créanciers, mais la flexibilité offerte aux États membres dans sa mise en œuvre signifie que les mesures de protection seront appliquées de différentes manières au sein de l’Union. Un fournisseur peut constater que ses intérêts sont mieux protégés dans un État membre de l’UE que dans un autre lorsque ses clients ont des difficultés à régler leurs factures.

Dans le même temps, le programme de réforme met l’accent sur l’obtention de résultats rapides, la préservation de la valeur et la restructuration ; il vise à améliorer l’efficacité et la prévisibilité pour les entrepreneurs, les salariés et les investisseurs. Le risque est que la législation européenne se concentre sur le sauvetage des entreprises et la stabilité économique au sens large, et semble ainsi accepter une protection individuelle plus faible des créanciers, surtout maintenant que les règles sont transposées dans les différents systèmes nationaux.

« La directive représente un progrès évident, mais le risque existe que la rapidité et la flexibilité priment sur une protection solide des créanciers », déclare Wencke Mull, responsable régionale des services de gestion des risques chez Atradius. « La directive fixe des normes minimales au lieu d’offrir des garanties cohérentes. Cela conduit à un déséquilibre structurel : les créanciers bénéficient de procédures plus efficaces, mais pas nécessairement de droits plus solides ni de meilleurs résultats en matière de recouvrement. La réforme améliore la standardisation des procédures, mais ne parvient pas à offrir le niveau de prévisibilité et de protection sur lequel les investisseurs et les prêteurs doivent en fin de compte pouvoir compter. »

Pour citer un exemple : certains craignent que les procédures de « pre-pack » ne soient davantage axées sur la préservation de la valeur que sur la protection des créanciers. Les règles facilitent la vente d’entreprises en difficulté financière et de leurs actifs, ce qui augmente les chances de poursuite de l’activité. Mais les créanciers n’ont guère voix au chapitre dans un processus conçu dans un souci de rapidité et d’efficacité.

« Le problème ici est que l’approbation de la vente envisagée par les créanciers n’est que facultative et laissée à la discrétion de chaque État membre de l’UE », explique Mme Mull. « Les négociations peuvent se dérouler avec une implication limitée des créanciers. Le risque est que les créanciers n’aient pas une vision suffisante de la transaction ou ne soient pas en mesure de contester les évaluations alors que la vente se déroule à un rythme soutenu, et que le transfert de valeur favorise certaines parties prenantes par rapport à d’autres », ajoute Mme Mull.

De plus, dans le cadre des procédures de « pre-pack », la règle générale veut que les contrats nécessaires à la poursuite de l’activité et qui n’ont pas encore été exécutés soient transférés à l’acquéreur de l’entreprise sans le consentement de la partie contractante, c’est-à-dire le créancier du débiteur. Les États membres ont toutefois la possibilité de prévoir que – en fonction de la nature du contrat, de la nature des parties ou des intérêts de l’entreprise – le consentement du créancier est requis.

En conséquence, un créancier pourrait être contraint de poursuivre ses activités avec une entreprise présentant un profil de risque totalement différent, sans avoir la possibilité de procéder au préalable à une évaluation approfondie des risques.

Ces préoccupations ne sont pas purement théoriques. L’Espagne et la République tchèque se sont abstenues lors du vote final sur la directive, craignant que les propositions ne prévoient pas suffisamment de mécanismes contre les abus et une protection insuffisante des créanciers.

Cela dit, les décideurs politiques ont tenté, dans certains domaines, de renforcer la protection des créanciers. Ainsi, la directive facilite la création de comités de créanciers, destinés à renforcer la participation des créanciers aux procédures d’insolvabilité, le comité représentant les intérêts de l’ensemble du corps des créanciers. Mais c’est aux États membres qu’il revient de déterminer le pouvoir et l’influence réels que ces comités exerceront. Rien n’est garanti par la loi et beaucoup dépendra de la mise en œuvre. Dans de nombreux États membres, il n’existe pas encore de bonnes pratiques.

Enfin, la directive s’inscrira en parallèle à la récente proposition de la Commission européenne relative à un nouveau cadre juridique pour les sociétés (connu sous le nom d’« EU Inc. ») dans le cadre d’une stratégie plus large visant à renforcer la compétitivité de l’économie européenne. Elle est destinée à compléter les 27 régimes nationaux de droit des sociétés des États membres. Le public cible est principalement constitué de start-ups innovantes et d’entreprises en croissance qui peuvent opter pour l’« EU Inc. » et bénéficier ainsi d’un cadre numérique et moins bureaucratique couvrant l’ensemble du cycle de vie d’une entreprise (de la création à la liquidation). La proposition de la Commission prévoit des procédures de liquidation simplifiées pour les start-ups innovantes, dans lesquelles – sous certaines conditions – la désignation d’un liquidateur n’est pas obligatoire. Certaines craintes persistent quant au fait que la mise en place, par EU Inc., de telles procédures d’insolvabilité simplifiées et entièrement numériques pourrait, pour certaines entreprises, porter atteinte au rôle des liquidateurs. Ces professionnels jouent depuis toujours un rôle clé dans la protection des intérêts des créanciers.

L’assurance-crédit comble les lacunes de la protection juridique

Malgré ces réserves, la voie empruntée par l’UE est positive. Une harmonisation accrue et des procédures plus rapides favorisent un marché plus intégré et plus efficace. Mais l’équilibre actuel risque de privilégier la rapidité des solutions et la flexibilité au détriment des créanciers.

Lorsque les fournisseurs sont confrontés à l’incertitude et au flou, le risque augmente. L’assurance-crédit renforce la protection des fournisseurs lorsque les garanties légales restent inégales ou incomplètes.

« Lorsque la rapidité et l’efficacité priment dans les procédures d’insolvabilité, les fournisseurs ont souvent moins de visibilité et d’influence sur l’issue », explique Mme Mull. « L’assurance-crédit compense cela en garantissant les créances, ce qui permet aux fournisseurs de rester protégés lorsque les processus de recouvrement sont incertains ou subissent des retards. »

Les assureurs renforcent également activement la résilience des fournisseurs en surveillant en permanence les entreprises clientes afin de détecter les premiers signes de difficultés financières. Ils traduisent les réglementations nationales complexes en matière d’insolvabilité en analyses de risques claires et exploitables. En fin de compte, l’assurance-crédit constitue une protection pratique pour les fournisseurs, en complément des cadres juridiques. Elle permet aux fournisseurs de poursuivre leurs activités, d’accorder des crédits et de se développer, même en cas de lacunes dans la protection officielle des créanciers.

Il est clair que le paysage juridique européen en matière d’insolvabilité évolue rapidement. Bien qu’une harmonisation croissante soit la bienvenue, les créanciers doivent se prémunir contre les situations où la combinaison de la nouvelle législation européenne et des priorités nationales ferait pencher la balance des risques en leur défaveur.

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